Письмо ФАС России от 18.06.2019 № ИА/50880/19 "О разъяснении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в части заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения"

1. По вопросу об уменьшении цены контракта на сумму налога на добавленную стоимость (далее - НДС), если победитель закупки применяет упрощенную систему налогообложения (далее - УСН).

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе контракт заключается по цене, предложенной победителем закупки.

При формировании своего ценового предложения победитель закупки предлагает цену контракта с учетом всех налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Лицо, применяющее УСН, не является плательщиком НДС, но при этом оплачивает налог в соответствии с НК РФ, который рассчитывается в зависимости от выбранного объекта налогообложения в соответствии с главой 26.2 НК РФ.

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность корректировки (вычитания) заказчиком из цены контракта, предложенной победителем закупки, применяющим УСН, размер НДС.

Таким образом, в связи с отсутствием в Законе о контрактной системе положений, позволяющих заказчику в одностороннем порядке корректировать (уменьшать) цену контракта в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене, предложенной победителем.

2. По вопросу об установлении заказчиком в проекте контракта условия о цене контракта "включая НДС" ФАС России сообщает следующее.

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации (далее - Минфин России) от 27.12.2017 N 24-03-08/87276 при установлении начальной (максимальной) цены контракта заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, в том числе налоговые платежи, предусмотренные НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого являются государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках.

На основании изложенного, учитывая, что победителем закупки может быть лицо, которое не является плательщиком НДС и применяет УСН, заказчику в проекте контракта необходимо установить вариативное условие о цене контракта "включая НДС/НДС не облагается".

ФАС России обращает внимание, что указанное вариативное условие о цене контракта используется в типовых контрактах, утвержденных в том числе приказом Минпромторга России от 12.03.2018 N 716 "Об утверждении типового контракта на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности для обеспечения государственных и муниципальных нужд, типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд, типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информационной карты типового контракта на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информационной карты типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информационной карты типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о признании утратившими силу приказов Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 20 февраля 2016 г. N 467 и от 19 мая 2017 г. N 1598", приказом Минздрава России от 15.10.2015 N 724н "Об утверждении типового контракта на поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий".

Таким образом, указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта "включая НДС/НДС не облагается" является обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика.

3. По вопросу об отказе заказчика исключать условие о включении НДС в цену контракта на стадии подписания контракта с лицом, применяющим УСН, ФАС России сообщает следующее.

Как следует из письма Федеральной налоговой службы от 08.11.2016 N СД-4-3/21119@, пунктом 3 статьи 169 НК РФ установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 НК РФ).

В связи с этим, организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.

Вместе с тем, в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на УСН, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ подлежит уплате в бюджет.

Также, как следует из письма Федеральной налоговой службы от 08.11.2016 N СД-4-3/21119@, в случае, если в государственном контракте на поставку товаров (работ, услуг) их стоимость указана "включая НДС" и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платежном поручении выделена сумма НДС при невыставлении счета-фактуры у продавца, применяющего УСН, обязанность уплатить НДС в бюджет в соответствии с положениями главы 21 НК РФ не возникает.

Вместе с тем, ФАС России обращает внимание, что в указанных случаях зачастую на стадии исполнения государственного (муниципального) контракта заказчики отказываются подписывать акт сдачи-приемки товара, если не выставлена счет-фактура с выделением суммы НДС, ссылаясь на условие контракта, что цена включает НДС.

Таким образом, под угрозой одностороннего расторжения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), исполнители, применяющие УСН, вынуждены выставлять счет-фактуру и уплачивать НДС, что фактически приводит к двойному налогообложению и ущемлению прав таких лиц.

Учитывая, что участником закупки может быть любое лицо, вне зависимости от применяемой системы налогообложения, отказ заказчика исключать из проекта контракта на стадии подписания контракта условие о цене контракта "включая НДС", в случае, если контракт заключается с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), применяющим УСН, приводит к ущемлению прав такого участника закупки, поскольку такое лицо обязано будет уплатить НДС.

На основании изложенного, ФАС России сообщает, что при направлении победителем закупки, применяющим УСН, протокола разногласий по вопросу исключения из проекта контракта условия о включении НДС в цену контракта с приложением документов, подтверждающих факт применения таким участником закупки УСН, заказчику необходимо исключить указанное условие и внести изменения в проект контракта в части дополнения условием "НДС не облагается" с указанием основания.

Дополнительно ФАС России обращает внимание территориальных органов ФАС России на необходимость учета позиции, изложенной в настоящем письме, при осуществлении контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а также на необходимость доведения указанной позиции до сведения всех сотрудников территориальных органов ФАС России.