Особенности определения и указания начальной (максимальной) цены договора при осуществлении закупок в рамках закона № 223-ФЗ

До момента вступления в силу положений Федерального закона от 18 июля 2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) в практике осуществления закупочной деятельности корпоративных заказчиков вопросам формирования (определения) начальной (максимальной) цены договора не уделялось должного внимания, в связи с чем, в ряде случаев корпоративные заказчики, либо не обосновывали цену договора в принципе, либо устанавливали ее, исходя из опыта проведения аналогичных закупок в прошлых периодах. Также складывалась практика, когда заказчики при проведении закупок не включали в извещение и документацию информацию (сведения) о начальной (максимальной) цене договора.

Однако, после вступления в силу положений закона № 223-ФЗ, вопросы установления (формирования) НМЦ при проведении закупок в соответствии с требованиями закона № 223-ФЗ получили соответствующее закрепление в нормах Закона.

В частности, необходимость установления (указания) заказчиками НМЦ договора при проведении закупок установлена следующими нормами Закона:
1. Пункт 5 части 9 статьи 4 - извещение о закупке должно содержать сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).
2. Пункт 5 части 10 статьи 4- документация о закупке должна содержать сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота.
3. Пункт 7 части 10 статьи 4 - документация о закупке должна содержать сведения о порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин налогов и других обязательных платежей).

Таким образом, как видно из анализа указанных норм, Закон № 223-ФЗ, в отличие от законодательства о государственных закупках, не устанавливает требований о необходимости обоснования заказчиками начальной максимальной цены договора, а лишь закрепляет обязанность заказчиков указывать НМЦ договора в извещении и документации о проведении закупки, в том числе включать в документацию информацию о порядке формирования цены договора.

Однако, несмотря на императивность указанных норм Закона, в правоприменительной практике все чаще возникают спорные ситуации, когда заказчики по объективным, либо иным причинам не указывают в извещении и документации сведений о НМЦ договора.

Указанные действия заказчиков, в соответствии со складывающейся административной и судебной практикой трактуются контролирующими органами и судами как нарушений положений Закона № 223-ФЗ:
1. Решение ФАС России от 19.08.2013 № 223 ФЗ-07/2013.
2. Решение Удмуртского УФАС от 18.11.2013 года по делу № ТГ05-03/2013-205Ж. 3. Решение АС города Москвы от 05.02.2014 года по делу № А40-152005/2013
4. Постановление ФАС МО от 11.11.2013 года по делу № А40-122931/12-152-782
5. Постановление ФАС СевероЗападного округа от 08.11.2013 по делу № А56-8232/2013.
6. Постановление Арбитражного судаМосковского округа от 27.08.2014года № Ф05-9286/2014 по делу№ А40-160798/13.

Анализ указанных решений позволяет сделать вывод, что отсутствие в извещении и/или в документации о проведении закупки сведений о начальной(максимальной) цене договора трактуется как нарушение заказчиком положений пункта 5 части 9/10 статьи 4 закона№ 223-ФЗ и может являться основаниемдля выдачи антимонопольным органомсоответствующего предписания об устранении указанного нарушения, а в худшемслучаи – основанием для признания торгов и заключенного по их результатам договора недействительными.

Однако необходимо отметить тот факт, что в практике осуществления закупок в рамках Закона № 223-ФЗ возникают ситуации, когда определить (установить) НМЦ договора и указать сведения о ней в документации и в извещении ввиду характера закупки не всегда представляется возможным.

В этом случае, заказчику при формировании НМЦ договора и условий закупочной документации необходимо руководствоваться следующими особенностями:

1. В случае, если заказчик может определить предельную цену договора, или начальную (максимальную) цену за единицу товара (работы, услуги), но не может определить точный (необходимый) объем закупаемых ТРУ, то в таком случае заказчик формирует документацию и проект договора с «открытыми условиями».

В документации и в договоре указывается механизм согласования открытых условий. Например, что поставка будет осуществляться по заявкам заказчика, в которой будет конкретизироваться количество (объем) закупаемой продукции. При этом количество товара определяется исходя из предельной цены договора и цены за единицу товара. В этом случае, договором будет считаться не отдельная заявка заказчика, а изначальный договор «с открытыми условиями». В данном договоре согласованы все существенные условия: есть цена, сроки, предмет и иные условия договора.

Заключить договор «с открытыми условиями» можно, используя любой способ закупки, кроме аукциона, поскольку согласно ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ победителем аукциона признается лицо, предложившее наименьшую цену договора, а не цену за единицу товара (работы, услуги). А при заключении договора «с открытыми условиями» нет смысла торговать цену договора, поскольку в данном случае предельная цена договора определяет количество (объем) продукции.

В условиях документации и проекте договора по таким закупкам указывается, что поставка осуществляется по мере возникновения потребности у заказчика – по заявкам заказчика. В течение установленного в договоре срока заказчик будет постепенно «выбирать» объем, пока не «исчерпает» предельную цену договора. В случае, если по окончании срока действия договора заказчик не «выберет» весь товар, сторонам необходимо будет провести расторжение договора по фактическому количеству поставленного товара. Если заказчику необходимо будет закупить больше товара, чем указано в таком договоре, то можно будет заключить дополнительное соглашение об увеличении количества товаров или осуществить отдельную «прямую закупку малого объема».

Для того чтобы поставщик (исполнитель, подрядчик) не мог потребовать от заказчика «выбрать» и оплатить весь объем товаров (работ, услуг), в таких договорах устанавливается условие о том, что не заказанный товар (работа, услуга) не поставляется (не выполняется, не оказывается), не принимается и не оплачивается заказчиком.

2. Закупки «с четким указанием ассортимента, цены за единицу продукции и максимального количества по каждой из товарных позиций с условием поставки товара (выполнения работ, оказания услуг).

Как правило, при такой закупке торгуется общая цена договора, а единичные расценки снижаются пропорционально снижению общей цены договора. Договор в данном случае будет исполняться, пока заказчик не «исчерпает» все количество (объем) продукции. Если по окончании срока действия договора заказчик не «выберет» весь товар, сторонам необходимо будет провести расторжение договора по фактическому количеству поставленного товара.

Определение (расчет) НМЦ договора в рамках Закона № 223-ФЗ.

Как уже было отмечено ранее, законодательство о закупках отдельных видов юридических лиц не содержит обязанности заказчиков определять (обосновывать) НМЦ договора, а также не содержит конкретных методов и способов ее обоснования.

Вместе с тем, отсутствие нормативно-правового регулирования данного вопроса не должно означать, что в положениях о закупках заказчиков этот вопрос также должен быть обделен вниманием, поскольку как показывает практика применения Закона, большинство заказчиков при установлении НМЦ договора применяют методы (способы) определения НМЦ договора, либо заимствуя правовые конструкции определения НМЦ из законодательства о государственных закупках, либо устанавливают собственные.

Анализ применяемых заказчиками в рамках Закона № 223-ФЗ методов (способов) определения НМЦ договора позволяет выделить следующие основные способы определения НМЦ договора:

1. Рыночный метод (анализ рынка) определения начальной цены договора, который предполагает проведение заказчиком анализа советующего рынка закупаемых ТРУ, на наличие предложений, спроса или сделок по конкретной продукции с определенными параметрами, которую собирается закупить заказчик.

На основе, найденной путем вычисления средневзвешенной величины и применения различных корректировок на условия конкретных сделок вычисляется ориентировочный уровень чистой цены на продукцию, которая затем приводится к условиям предполагаемого к заключению договора.

2. Метод определения начальной (максимальной) цены договора по аналогичным закупкам (договорам) используется, когда предполагаемый к закупке предмет договора не представлен на рынке, или невозможно найти данные о его рыночных ценах, но присутствует похожая продукция, имеющая небольшие отличия в функциональных и качественных характеристиках. При этом существенные и несущественные признаки продукции определяются самим заказчиком.

Начальная (максимальная) цена договора (контракта) на закупку товаров, изготавливаемых по заказам, рассчитывается на основе цен на товары-аналоги с последующей корректировкой комплектации в соответствии с требова ниями, указанными в технических спецификациях.

Для получения более точных результатов рекомендуется по возможности использовать сведения о нескольких товарах-аналогах, полученных от разных производителей или поставщиков.

3. Затратный (проектно-сметный)метод определения начальной (максимальной) цены договора применяется, как правило, при расчетах цен в строительстве, при расчетах цен на сложное нетиповое комплектное оборудование, при расчетах цен на комплексные работы и услуги.

Цена предмета закупки составляется путем набора и сложения (калькуляции) цен его составляющих (работ, товаров, оборудования, стоимости машин и механизмов) и учетом их объема.

Для товара суммируются затраты материалов и запчастей, а также трудозатраты по его производству (сборке).

4. Тарифный метод определения начальной цены договора заключается в использовании действующих цен (тарифов) на оказание закупаемых видов услуг и в основном используется при закупке у субъектов естественных монополий, предприятий осуществляющих регулируемые виды деятельности.

Для определения начальной цены договора рекомендуется использовать единичные тарифы (цены), установленные тремя или более организациями-лидерами рынка, специализирующимися на оказании требующихся заказчику видов услуг.

Определение начальной (максимальной) цены вида услуг может производиться на основании:
• усредненных цен, рассчитанных как среднее арифметическое единичных цен (тарифов), если разница в единичных ценах опрошенных фирм составляет 10% и более.
• наибольшей единичной цены, установленной по результатам опроса фирм, если различие между максимальной и минимальной единичными ценами опрошенных фирм не превышает 10%.