ВС пресек установление дополнительных критериев для участника госзакупок

Одна из экспертов заметила, что проблема избыточных требований к участникам госзакупок и формирования узконаправленных поставщиков носит острый характер, поскольку законодательство о контрактной системе предусматривает лишь общий порядок формирования конкурсной документации. Второй указал, что ранее ФАС России заняла позицию, аналогичную определению относительно закупок, связанных с выполнением работ по строительству. Третья обратила внимание, что ВС и ранее высказывался по поводу того, что требования к опыту участников торгов не ограничены законодательно, однако не должны фактически ограничивать конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и ограничивать свободный доступ к проводимым публичным процедурам. Четвертый указал: кассационная жалоба в Верховный Суд подана самим административным органом, что фактически свидетельствует о желании ФАС утвердить практику и сделать ее фактически обязательной для государственных заказчиков. Верховный Суд в Определении № 309-ЭС22-5256 от 14 июля по делу № А50-684/2021 отметил, что заказчик госконтракта не может устанавливать в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по госконтрактам.

Пермское региональное отделение Фонда социального страхования разместило на сайте госзакупок извещение об осуществлении закупки на выполнение работ в 2021 г. по изготовлению протезов нижних конечностей для обеспечения инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов, проживающих на территории Пермского края. Начальная (максимальная) цена контракта составила 9 млн руб.

Исполнителю предлагалось изготовить восемь видов протезов с начальной суммой за единицу около 850 тыс. руб. В приложении к информационной карте конкурсной документации заказчик установил критерии оценки заявок на участие в конкурсе. В частности, документацией определены критерии оценки опыта участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема. По данному показателю оценивалось наличие у участника закупки опыта по успешной поставке товаров сопоставимого характера и объема. Оценивался объем выполненных работ, исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

При этом было установлено, что сведения о наличии опыта участников подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, опубликованных на официальном сайте и содержащих сведения об объеме выполненных работ.

В качестве подтверждения опыта предлагалось представить госконтракты на изготовление не менее 83 протезов в каждом контракте. Предельное необходимое максимальное значение показателя – 415 штук. Также в качестве подтверждения опыта предлагалось представить контракты на изготовление протезов, в каждом из которых объем выполненных работ должен быть не менее 9 млн руб., а максимальное значение показателя (суммарная стоимость выполненных работ) – 45 млн руб.

ООО «Уральский протезно-ортопедический центр» и ООО «Интра» подали жалобы в УФАС на требования госзакупки. Решениями антимонопольного органа в действиях фонда выявлены нарушения требований ст. 8, ч. 8 ст. 32, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе. Ведомство пришло к выводу, что установленные заказчиком максимальные показатели по нестоимостному критерию являются избыточными и необъективными, не сопоставимы с объемом работ и стоимостью контракта. Кроме того, установление в качестве критерия оценки наличия опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют. В целях устранения выявленных нарушений заказчику выдано предписание.

Заказчик обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском о признании решения УФАС недействительным, который был удовлетворен. Суд сослался на положения Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства от 28 ноября 2013 г. № 1085, согласно которым в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки, в числе которых может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Учитывая, что в спорном открытом конкурсе предметом закупки являются социально значимые работы по изготовлению протезов, суд счел, что условие документации о предоставлении в качестве подтверждения опыта участника конкурса исключительно государственных контрактов по выполнению работ по изготовлению протезов является допустимым. Помимо этого суд исходил из того, что условия конкурсной документации не препятствовали участию в конкурсе и не создавали преимущественного положения конкретного лица. Апелляция и кассация оставили решение в силе.

Не согласившись с этим, пермское УФАС обратилось в Верховный Суд, который, рассмотрев жалобу, отметил, что основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

ВС отметил, что в отношении критерия оценки заявки участника – «Квалификация участников конкурса, в том числе наличие финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» с величиной значимости критерия 40% заказчиком было предусмотрено два показателя, раскрывающих его содержание: «Опыт участника по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого объема и характера (количество протезов)» и «Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого объема и характера (суммарная стоимость выполненных работ)». Участник конкурса подтверждает опыт по успешному выполнению работ, предоставив исполненные контракты на изготовление протезов не менее 83 штук и с суммой каждого контракта не менее 9 млн руб. Наряду с минимальными значениями показателей заказчик ввел предельное максимальное значение показателей. Предельное необходимое максимальное значение показателя по критерию количественного показателя – 415 штук; по критерию объема выполненных работ, исчисляемого в рублях, – 45 млн руб.

Установление заказчиком предельно необходимого максимального значения показателей, обратил внимание Суд, исключало при этом возможность получения преимущества участниками закупки, имеющими большой опыт выполнения работ, обеспечивая конкурентоспособность иных участников закупки, и ликвидировало большой разрыв при присуждении баллов в ходе оценки заявок по спорному критерию. С учетом этого нельзя согласиться с утверждением антимонопольного органа о том, что максимальные показатели нестоимостного критерия создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок, посчитал он. Указанный вывод антимонопольного органа сделан в отсутствие доказательств нарушения со стороны заказчика норм Закона о контрактной системе.

Как указал ВС, нижестоящие суды согласились с доводами ответчика об отсутствии нормативного запрета (ограничения) на установление нестоимостного критерия подтверждения опыта участника торгов только исполненными госконтрактами. Кроме того, по мнению заказчика, право ограничивать круг участников конкурса по названному критерию обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по изготовлению протезов, в целях выявления наиболее квалифицированного участника закупки. Суды указали, что установленный нестоимостный критерий сам по себе соответствует Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Между тем, вопреки выводам фонда и позиции арбитражных судов, Правилами № 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – в частных или в публичных, заметил Верховный Суд. Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличия опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов. При этом позиция фонда о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.

Таким образом, Верховный Суд признал обоснованным вывод управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона о контрактной системе нарушают требования ст. 8, ч. 8 ст. 32, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе.

В комментарии «АГ» юрист Антимонопольной и регуляторной практики юридической фирмы VEGAS LEX Илья Бочинин отметил, что выводы Верховного Суда о неправомерности установления требования о подтверждении опыта выполнения работ лишь государственными контрактами фактически повторяют ранее сформированную им позицию по тому же вопросу. Так, в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда от 6 июня 2022 г. № 309-ЭС22-462 по делу № А50-898/2021 (практически с тем же составом лиц, участвующих в деле) также была отражена правовая позиция о том, что ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – в частных или публичных. Аналогичная позиция отражена также в Определении Верховного Суда от 22 июня 2022 г. № 308-ЭС22-10255 по делу № А63-19159/2020.

«Иными словами, сложившаяся в настоящее время судебная практика исходит из того, что опыт выполнения аналогичных работ может подтверждаться не только госконтрактами, – заметил Илья Бочинин. – Иное приводило бы фактически к неравному положению потенциальных участников закупочной процедуры – преимущественному положению тех хозяйствующих субъектов, которые в своей деятельности ориентируются лишь на исполнение госконтрактов». Юрист также указал, что ранее ФАС России в Письме от 8 декабря 2021 г. № МШ/105064/21 заняла позицию, аналогичную определению относительно закупок, связанных с выполнением работ по строительству.

Управляющий партнер АБ «РИ-Консалтинг» Елена Гладышева тоже обратила внимание, что ВС РФ и ранее высказывался по поводу того, что требования к опыту участников торгов не ограничены законодательно, однако не должны фактически ограничивать конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и ограничивать свободный доступ к проводимым публичным процедурам. При этом в настоящем случае требования заказчика к проверке опыта участника торгов были признаны судом чрезмерными относительно характера и объема работ, что, в свою очередь, не способствовало выявлению более квалифицированного участника.

Юрист практики разрешения cпоров юридической фирмы Legis Universum Екатерина Морозова заметила, что проблема избыточных требований к участникам государственных закупок и формирования узконаправленных поставщиков носит острый характер, поскольку законодательство о контрактной системе предусматривает лишь общий порядок формирования конкурсной документации. Конкретные же требования к товарам, работам и услугам государственные и муниципальные заказчики формулируют самостоятельно с учетом специфики своей деятельности, опираясь при этом на общие принципы контрактной системы (открытости, прозрачности и обеспечения конкуренции).

Она также заметила, что позиция, изложенная в определении, не является новаторской: еще в 2018 г. Верховный Суд указывал, что требования к предмету закупки, в том числе к техническим характеристикам товара, не могут быть произвольными (Определение от 31 мая 2018 г. № 310-КГ18-6264 по делу № А83-7161/2016). Аналогичный подход сложился и в практике нижестоящих судов, а также иных государственных органов (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23 ноября 2018 г. № Ф10-4868/2018 по делу № А83-15928/2017; постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18 ноября 2021 г. № Ф06-11334/2021 по делу № А06-5233/2020; решение Московского УФАС России от 22 марта 2021 г. по делу № 077/06/106-4519/2021; решение Ярославского УФАС России от 17 ноября 2020 г. по делу № 076/06/64-1026/2020; Письмо Минфина России от 8 мая 2020 г. № 24-05-08/37851).

По словам эксперта, как правило, необоснованными признаются содержащиеся в конкурсной документации требования к предоставлению избыточных документов; к соответствию требованиям, не имеющим отношения к функциональным характеристикам товара, работ или услуг; к наличию у участника закупки особого статуса (например, членства в СРО). Однако, указала Екатерина Морозова, практика судов не является однообразной. Зачастую суды допускают включение в конкурсную документацию любых требований к участникам закупки, ссылаясь при этом на формальное отсутствие ограничений в правилах оценки заявок, утвержденных правительством.

Управляющий партнер BVconsult Борис Волохов также обратил внимание на то, что за последние два месяца Верховный Суд уже второй раз высказывается по вопросу правомерности ограничения оценки опыта по успешному выполнению аналогичный работ исключительно государственными (муниципальными) контрактами. По его мнению, этот вопрос особенно важен для участников закупок, которые только начинают свой путь в госзаказе и не имеют обширного опыта исполнения контрактов, но могут подтвердить свой опыт и квалификацию, исполненными договорами с частными компаниями, в том числе с госкорпорациями и их дочерними предприятиями.

«Если несколько лет назад практика территориальных управлений антимонопольной службы, а также арбитражных судов не была однородной по указанному вопросу, то сейчас можно сказать, что Верховный Суд поставил точку в указанном вопросе», – посчитал Борис Волохов.

Эксперт полагает, что фактически после серии принятых Верховным Судом судебных актов окончательно можно утверждать, что государственные (муниципальные) заказчики не вправе формировать порядок оценки таким образом, чтобы к оценке принимались исключительно государственные и муниципальные контракты для подтверждения успешного опыта. «Более того, стоит отметить, что кассационная жалоба в Верховный Суд была подана самим административным органом, что фактически свидетельствует о желании ФАС утвердить указанную практику и сделать ее фактически обязательной для государственных заказчиков», – резюмировал Борис Волохов.