Решение Арбитражного суда от 29.05.2025 № А40-53671/25-84-297 "Включили в РНП так как банк не выдал банковскую гарантию"

16.09.2024 Заказчиком в адрес Победителя направлен проект договора на подписание.

Согласно п. 19.5.5 Положения при наличии разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки.

Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

По состоянию на 20.09.2024 Заказчиком со стороны Победителя получен протокол разногласий. По состоянию на 23.09.2024 Заказчик в адрес Победителя направил доработанный проект договора на подписание. Срок подписания Победителем проекта договора был установлен до конца 24.09.2024

По состоянию на 24.09.2024 Заказчиком со стороны Победителя получен второй протокол разногласий. Заказчиком было оказано в рассмотрении данного протокола разногласий. Представитель Заказчика указал, что по состоянию на 25.09.2024 проект договора не был подписан Победителем, обеспечение исполнения договора также не было представлено в адрес Заказчика.

В соответствии с п. 19.3.11 Положения в случае, если в документации о закупке установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора и до заключения договора в срок, установленный документацией о закупке, участник закупки, с которым заключается договор, не предоставил обеспечение исполнения договора, такой участник признается уклонившимся от заключения договора и заказчик вправе заключить договор с участником закупки, заявке на участие в закупке которого присвоен второй порядковый номер или третий порядковый номер, в порядке, установленном разделом 19.5. Положения. Согласно ч. 1 «Размер обеспечения заявки» раздела 8 «ТРЕБОВАНИЯ К ОБЕСПЕЧЕНИЮ ЗАЯВКИ НА УЧАСТИЕ В ЗАКУПКЕ» документации размер обеспечения заявки - 5 % от начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении об осуществлении закупки, что составляет 4 079 479 (четыре миллиона семьдесят девять тысяч четыреста семьдесят девять) рублей 44 копейки, НДС не облагается.

25.09.2024 Заказчиком сформирован протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения договора.

Представитель Победителя пояснил, что ввиду отсутствия необходимой суммы денежных средств на лицевом счете Победитель выбрал в качестве способа обеспечения исполнения договора предоставление независимой гарантии.

Согласно пояснениям представителя Победителя в целях своевременного предоставления обеспечения Победитель в установленный срок предпринял попытки оформления необходимой гарантии как самостоятельно, так и посредством взаимодействия с брокерскими организациями, которые осуществляют услуги по оформлению независимых гарантий. По результату осуществленных действий брокерскими компаниями были направлены заявки на выпуск независимой гарантии в различные кредитно-финансовые организации, в том числе, в ПАО «МТС-Банк», АО «Ингосстрах Банк», ПАО Сбербанк, ПАО «Промсвязьбанк», ООО КБ «ГТ БАНК», ПАО РОСБАНК, ПАО Банк «Левобережный», КБ «ЛОКО-Банк», АО «МСП Банк», АО КБ «Солидарность», АО «Газпромбанк», ПАО «Банк Уралсиб», АО «Реалист Банк», АО «банк Зенит», ПАО «Московский кредитный банк», ПАО «Меткомбанк», АО «Севергазбанк», АО «Коммерческий банк АББ», ПАО Банк «ВТБ» и другие банки.

Вместе с тем, представители брокерской компании ИП Халикова М.И. сообщали о предварительном согласовании ООО «Камкомбанк» оформления независимой гарантии по договору. Также Победителем было получено предварительное согласование на оформление банковской гарантии в ПАО «Финстарбанк» (копия письма представлена к материалам дела; направлялось Победителем в адрес Заказчика 25.09.2024).

Дополнительно представитель Победителя отметил, что с целью последующего надлежащего выполнения договора Победитель осуществил закупку оборудования, необходимого для оказания услуг по заключаемому договору (копии счетов-фактур представлены к материалам дела).

На вопрос Комиссии Управления о причинах принятия банками об отказе в выпуске банковской гарантии представитель Победителя пояснил, что данные отказы были связаны с отсутствием у банков доступов к части информации Победителя, в связи с чем банки не могли должным образом удостовериться в благонадежности организации Победителя.

Комиссия Управления, ознакомившись с пояснениями и представленными к материалам дела документами, отметила, что отсутствие надлежащей суммы денежных средств на счёте Победителя, а также отказы банков в выдаче банковской гарантии относятся к предпринимательским рискам.

На основании вышеизложенного и представленных сведений Комиссия Управления правомерно пришла к выводу, что Победителем не были совершены направленные на надлежащее выполнение обязательств по заключению договора соответствующих действий, а также на заблаговременную подготовку и дальнейшее представление обеспечения исполнения договора в адрес Заказчика.

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, ООО «ЧОП «КАМЕЛОТ 2000» подал соответствующую заявку, согласившись на условия проведения закупки.

При таких обстоятельствах, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках, заключение договора является обязанностью ООО «ЧОП «КАМЕЛОТ 2000».

Вместе с тем ООО «ЧОП «КАМЕЛОТ 2000» не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Комиссия Управления, рассмотрев представленные документы и сведения, правомерно пришла к выводу, что факт уклонения ООО «ЧОП «КАМЕЛОТ 2000» от заключения договора, а равно наличие в действиях последнего признаков недобросовестности, подтверждены.

Рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заинтересованное лицо, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения договора, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по договору.

Необходимо отметить, что, принимая решение об участии в закупочной процедуре хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для пего последствий, предусмотренных законодательством о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем закупочной процедуры.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не только его виной, как субъективным отношением к содеянному, но и той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Нарушение процедуры заключения договора, влекущее признание участника уклонившимся от заключения договора, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей.

Выводы Московского УФАС России были отражены в заключении от 28.10.2024 № 077/10/5-14518/2024 (далее – Заключение). В ФАС России из Московского УФАС России поступили сведения о рекомендации включения сведений в отношении Заявителя в Реестр на основании Заключения.

Правовая природа Заключения комиссии территориального органа ФАС России сводится к тому, что Заключение, вынесенное по итогам рассмотрения обращения по факту уклонения Заявителя от заключения договора, носит рекомендательный характер, не затрагивает права и законные интересы Заявителя, не является актом, на основании которого осуществляется включение сведений в Реестр, не имеет признаков ненормативного правового акта, адресовано руководителю данного органа и само по себе юридических последствий не порождает.

Заключение территориального органа подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в Реестр либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр.

Согласно пункту 2.2 Приказа ФАС России № 164/13 максимальный (предельный) срок включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков составляет 3 рабочих дня со дня принятия решения руководителем ФАС России.

Таким образом, сведения в Реестр включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленного приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия.

После проведенной проверки, ФАС России издан Приказ ФАС России о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 1.4 Приказа).

Таким образом, ФАС России издала Приказ ФАС России в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Данную правовая позицию подтверждается следующими судебными актами: Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 по делу № А65-2780/2019 (в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ отказано), постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2025 по делу № А40- 119926/24, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.06.2024 по делу № А40-135047/2023 (Определением Верховного суда Российской Федерации от 28.08.2024 отказано ООО «Строительная Компания МаксСтрой» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.10.2023 по делу № А40-3520/23-84- 26,постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2024 по делу № А40-115803/2024, решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2024 по делу № А40-224049/24.

Следует подчеркнуть, что банки не обязаны выдавать банковские гарантии в обязательном порядке. Возможность получения банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта при обращении в банк не гарантирует, что банки безусловно предоставят независимую гарантию юридическому лицу.

Отсутствие должной заботливости и осмотрительности при оформлении надлежащего обеспечения исполнения договора указывает на незаинтересованность Победителя в заключении государственного контракта, а также свидетельствует о недобросовестности Победителя, его халатности и нарушении публично-правового порядка.

Любые затруднения, связанные с отсутствием достаточных денежных средств на счетах, а также трудности в получении банковских гарантий, рассматриваются как предпринимательские риски. Управленческая ответственность заключается в том, чтобы такие риски были надлежащим образом оценены и минимизированы.

Организации, участвующие в конкурсных процедурах, должны заблаговременно принимать меры для обеспечения собственной финансовой прозрачности и информирования потенциальных кредиторов или партнеров, чтобы избежать подобных ситуаций.

Более того, в рамках положения документации о запросе предложений в электронной форме 13. требования к обеспечению исполнения договора способ обеспечения исполнения договора определяется участником запроса предложений, с которым заключается договор, самостоятельно:

- независимая банковская гарантия;
- внесение денежных средств на счет заказчика.

Следовательно, у Заявителя было две возможности, однако ни одной из них победитель не воспользовался.

Подав заявку на участие в закупочной процедуре, Победитель конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации, с процедурой проведения электронного аукциона и как следствие, принял на себя все риски. При этом Победитель также подтвердил возможность представить надлежащее обеспечение исполнения договора либо путем предоставления обеспечения с помощью банковской гарантии, либо, в случае отказа банков, путем внесения денежных средств на счет Заказчика. Поданная заявка на участие в закупке также свидетельствует, что в случае отказа банков в выдаче банковской гарантии, у Победителя имеется достаточно денежных средств для их внесения на счет Заказчика в качестве представления обеспечения исполнения договора.

На основании определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 № ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона. Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. Аналогичная позиция содержится в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2023 по делу№ А40-259509/2022.

Согласно постановлению Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2018 по делу № А40-100659/2017, принимая решение об участии в закупках, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законодательством, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Законодательства.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Оспариваемый Приказ ФАС России не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Для признания незаконным оспариваемого Заявителем бездействия необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав Заявителя и несоответствие оспариваемого бездействия закону.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Таким образом, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.