Закон о контрактной системе: что ожидает поставщиков?

Сфера государственных закупок, длительное время игнорируемая значительным количеством поставщиков, подрядчиков, исполнителей (далее – участники закупки) по причине высоких издержек участия и неопределенной вероятности победы, в последнее время становится все популярнее в связи с неблагоприятными процессами, происходящими в экономике. В условиях дефицита оборотных средств у организаций государственные закупки могут стать спасительным средством, позволяющим сохранить свои позиции на рынке.

К сожалению, большая часть изменений в сфере государственных закупок, относящихся к участникам закупки, носит негативный характер, затрудняя их участие в государственных закупках.

В первую очередь необходимо отметить изменения в части предоставления обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта. Не секрет, что высокие требования к обеспечению заявки и исполнения контракта являются одной из главных причин, ограничивающих участие в закупках тех компаний, которые не могут предоставить указанное обеспечение. Формы предоставления обеспечения сохранились прежними: внесение денежных средств и банковская гарантия. При этом при участии в электронных аукционах обеспечение заявки может быть предоставлено только в форме денежных средств, а в случае принятия одного из пакетов поправок в 44-ФЗ, предусматривающих введение электронных конкурсов и электронных запросов котировок, указанное ограничение может распространиться также и на другие способы закупки.

Вместе с тем в случае выбора участником закупки банковской гарантии в качестве формы предоставления обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта необходимо учесть, что с 31марта 2014 года, в соответствии с ч.8 ст.45 44-ФЗ, банковские гарантии, выданные банками, должны быть включены реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Кроме того, банк, выдавший банковскую гарантию, должен соответствовать требованиям п.4 ст.176.1 Налогового кодекса РФ. Перечень таких банков представлен на сайте Минфина России: http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/ bankwarranty/index.php?id4=19700. Данные ограничения, вероятно, приведут к заметному росту стоимости и снижению территориальной доступности соответствующих банковских услуг, поскольку в представленном перечне банков отмечено небольшое количество банков с развитой сетью филиалов.

Кроме того, обеспечение заявки становится обязательным не только при проведении электронных аукционов, но и при проведении конкурсов. Размер этого обеспечения должен составлять от 0,5% до 5% начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК) или, если при проведении аукционов начальная (максимальная) цена контракта не превышает три миллиона рублей, 1% НМЦК. Для участников закупки, являющихся учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы, организацией инвалидов, субъектом малого предпринимательства либо социально ориентированной некоммерческой организация, размер обеспечения заявки не может превышать 2% НМЦК.

Основаниями для невозврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, согласно ч.13 ст.44 44-ФЗ, являются:
1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;
2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных 44-ФЗ, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта;
3) изменение или отзыв участником закупки заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) после истечения срока окончания подачи таких заявок.

Что касается обеспечения исполнения контракта, то оно становится обязательным для всех случаев проведения закупок, в том числе при закупках у единственного поставщика, за исключением случаев, установленных ч.2 ст.96 44-ФЗ, когда заказчик вправе установить такое обеспечение. Размер обеспечения исполнения контракта составляет от 5% до 30% НМЦК, а если НМЦК превышает 50 млн рублей, то размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком в диапазоне от 10% до 30% НМЦК. При этом размер обеспечения исполнения контракта должен превышать или быть равен размеру аванса, если выплата аванса предусмотрена контрактом.

Еще одной особенностью 44-ФЗ, связанной с обеспечением исполнения контракта, являются антидемпинговые меры, предусмотренные ст.37 44-ФЗ. Так, при проведении конкурса или аукциона в случае предложения участником закупки цены контракта, которая ниже НМЦК на 25% или более, на такого участника закупки налагается требование о предоставлении повышенного обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта автоматически увеличивается в 1,5 раза. Единственное исключение делается для контрактов с НМЦК до 15 млн рублей: вместо повышенного размера обеспечения исполнения контракта участник закупки вправе предоставить информацию об исполненных контрактах в соответствии с требованиями ч.3 ст.37 44-ФЗ.

В части предоставления информации об исполненных контрактах стоит отметить, что для исполнения этого требования 44-ФЗ участнику закупки вовсе необязательно иметь в своем активе контракт с ценой, составляющей 20% или более от той цены, которая предлагается участником закупки для участия в конкретной закупке, исполненный без штрафов и пеней. Этот единственный «крупный» контракт может быть выполнен и со штрафами: главное – иметь еще три контракта с любой ценой (даже самой минимальной), которые были выполнены без штрафов и неустоек. Данная норма 44-ФЗ наглядно показывает, что избыточное регулирование отдельных закупочных процессов скорее затруднит участие в закупках для основной части юридических лиц, чем позволит добиться провозглашаемой цели (ограничить участие неквалифицированных поставщиков, которые неспособны надлежащим образом исполнить контракт).

На этом фоне приятной новостью для участников закупки является установление ч.8 ст.44 44-ФЗ обязанности операторов электронных площадок выплачивать доходы, полученные ими в период блокировки денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки. Конечно, многие участники закупки могли бы извлечь больший доход от использования этих средств в случае отсутствия обязанности предоставлять обеспечение заявки, но часть потенциальных потерь все же будет им компенсирована.

Кроме изменений в части предоставления обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта стоит затронуть некоторые изменения, касающиеся порядка проведения отдельных закупочных процедур.

44-ФЗ расширил перечень способов закупок. К существующим видам закупочных процедур был добавлен запрос предложений, применяющийся заказчиками в случаях, установленных ч.2 ст.83 44-ФЗ. Появились новые виды конкурсных процедур: конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс. Эти новые виды процедур могут быть как открытыми, так и закрытыми. Изменились основания проведения закупки у единственного поставщика (ч.1 ст.93 44-ФЗ); запрос котировок теперь предусматривает процедуру вскрытия конвертов с заявками.

Подробное рассмотрение всех изменений законодательства о государственных закупках в части изменения порядка проведения закупочных процедур требует отдельного более детального обзора. Затронем только самые основные изменения.

44-ФЗ фактически сохранил электронные аукционы в качестве основной закупочной процедуры, разрешив заказчикам проводить их во всех возможных случаях. Как и ранее, в период действия федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов…» (далее – 94-ФЗ), в настоящее время принят так называемый «аукционный перечень» (см. распоряжение правительства РФ от 31 октября 2013 г. № 2019-р), устанавливающий группы товаров, работ, услуг, которые должны закупаться путем проведения электронного аукциона. Перечень может быть расширен решением субъекта РФ, что, повторяюсь, не мешает заказчику применять процедуру электронного аукциона для закупки любых товаров, работ, услуг без привязки к «аукционному перечню».

Сам «аукционный перечень» претерпел незначительные изменения, главным из которых является исключение из него работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений. Кроме того, вместо аукциона может проводиться конкурс, если НМЦКдля перечисленных видов работ превышает 150 млн рублей для обеспечения государственных нужд и 50 млн. рублей для муниципальных нужд. Также стоит обратить внимание на то, что в «аукционном перечне» теперь используется Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) вместо использовавшегося ранее Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП). Все остальные процедуры закупки, в том числе конкурс, могут применяться только в тех случаях, которые прямо определены 44-ФЗ и подзаконными актами.

Также необходимо отметить, что 44-ФЗ устанавливает принципиальное изменение в части порядка осуществления закупок путем проведения запроса котировок и закупок у единственного поставщика:
теперь вместо ограничения применения данных способов по принципу «квартальности» (когда заказчик мог закупить продукцию на определенную сумму в течение квартала) установлены стоимостные ограничения (не более 10% от объема средств, предусмотренных на все закупки заказчика, можно расходовать путем проведения запроса котировок и не более 5% этого объема – путем закупок у единственного поставщика). Не вдаваясь в подробности этих ограничений, отмечу, что для участников закупки это означает рост доли конкурсов и аукционов в общем объеме закупочных процедур.
Таким образом, если в рамках 94-ФЗ практически все закупки малых объемов (до 100 тыс. руб. и до 500 тыс. руб.) осуществлялись путем проведения закупки у единственного поставщика и запроса котировок соответственно, то теперь значительная часть таких закупок, если иное не предусмотрено № 44-ФЗ, будут осуществляться путем проведения конкурсов и аукционов. Данное обстоятельство непременно увеличит издержки участия в закупочных процедурах всех участников закупки, особенно тех, кто ранее не участвовал в электронных аукционах, ограничиваясь участием в закупочных процедурах, не подразумевающих необходимость использования электронной подписи и работы на электронных площадках. Доля конкурсов и в особенности электронных аукционов будет постепенно увеличиваться и дальше, поскольку в 44-ФЗ не предусмотрено возможности повышения «ценовых порогов» (100 тыс. руб. и 500 тыс. руб.) или, по крайней мере, возможности их корректировки на величину инфляции, что предусмотрено, например, законодательством Республики Беларусь и Республики Казахстан.
По причине увеличения финансовых требований к участникам закупки, по всей видимости, стоит ожидать расширения практики привлечения малых предпринимателей к исполнению контрактов в качестве соисполнителей и субподрядчиков со стороны участников закупки, соответствующих этим требованиям. Кроме этой причины способствовать расширению практики привлечения малых предпринимателей в качестве соисполнителей могут меры, предусмотренные ч.5-7 ст.30 44-ФЗ. Поскольку заказчики обязаны осуществлять не менее 15% своих закупок у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, то исполнить данное требование закона они могут двумя способами:
1) ограничить участие в определенных закупках возможностью подачи заявок только субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями;
2) установить в извещении об осуществлении закупки требование к участнику закупки, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Второй вариант является новшеством законодательства о государственных закупках, и к тому же его применение, вероятно, не будет очень масштабным, по крайней мере, первое время действия 44-ФЗ, потому что далеко не все заказчики станут устанавливать подобные условия в контракте в отсутствие типовых условий контрактов, утвержденных правительством РФ. Хотя условие о привлечении соисполнителей и субподрядчиков в определенной степени является декларативным (практика подобного привлечения уже сложилась в бизнес сообществе), грамотное нормативное закрепление этой практики может способствовать закреплению за малыми предпринимателями определенного объема закупок, что поспособствует их развитию. Однако этот механизм нуждается в тонкой настройке: вполне возможно, что крупные игроки рынка государственных закупок, не желающие привлекать к исполнению контракта сторонних юридических лиц, создадут собственные юридические лица с целью передачи им части выигранных контрактов. В этом случае этот механизм не заработает.

Последнее существенное нововведение 44-ФЗ, которое хотелось бы затронуть – запрос предложений. Как и конкурс, запрос предложений подразумевает оценку заявок по нескольким критериям. Эта закупочная процедура может показаться отчасти знакомой тем участникам закупки, которые успели поучаствовать в закупках, осуществляемых в рамках федерального закона Российской Федерации от 18 июля 2011 г. 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Главной особенностью этой закупочной процедуры для участников закупки является то, что заказчик вправе предусмотреть в данной процедуре критерии оценки заявок и их величины значимости, которые не предусмотрены ч.1 ст.32 44-ФЗ. Другими словами, если заказчик воспользуется этим правом, то на данный способ закупки не будут распространяться требования постановления правительства РФ от 28.11.2013 г. № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

44-ФЗ в редакции от 28.12.2013 г. устанавливает всего 8 оснований для проведения запроса предложений. Среди них следует особо выделить одно: признание повторного конкурса, электронного аукциона несостоявшимися в соответствии с ч.4 ст.55 и ч.4 ст.71 44-ФЗ. Например, если комиссией были отклонены все поданные заявки, то закупка будет осуществляться путем проведения запроса предложений, но критерии оценки заявки и их величины значимости могут быть другими.

Определенные вопросы вызывает и порядок проведения запроса предложений. Поскольку порядок проведения запроса предложений прописан в 44-ФЗ достаточно сжато, а процедура подачи предложений состоит из двух этапов, то большое количество организационных моментов остается нерегламентированным. Например, не вполне понятно, можно ли считать окончательной заявку, содержащую первоначальное предложение, если участник закупки решил отказаться от подачи окончательной заявки, но желает сохранить условия, указанные в первоначальном предложении.

Исходя из императивного характера 44-ФЗ («запрещено все, что не разрешено»), можно порекомендовать участникам закупки трактовать нормы 44-ФЗ максимально строго, следуя в сомнительных случаях не своей логике, а букве закона. В случае следования данной тактике у участника закупки будут максимальные шансы отстоять свою позицию в антимонопольном органе или суде.

Опубликовано: Аукционный вестник, 2014, № 174